手机响一声不响了,打过去,却是某声讯台;收到一条短信,以为是朋友发过来的,回过去,才发现损失了大笔话费……几乎每个有手机的人,都有过这样的经历.
至于露骨地展开色诱、无缘无故通知你中了奖,或者在某处刷了卡的短信,就更是数不胜数了.短信欺诈在成为社会公害的同时,也悄悄地伸出黑手,从消费者口袋里偷钱.而运营商和信息服务提供商(SP商)们则在窃喜,向往着“铃声一响,黄金万两”的美好“钱景”.
对短信欺诈的揭露和批判由来已久.
“电信收费中的欺诈现象花样百出,不断翻新,让用户防不胜防,既损害广大用户的利益,也扰乱了电信市场,成为社会公害.”在2007年3月召开的全国两会上,第十届全国政协委员陆锡蕾就曾把批判的矛头对准电信收费欺诈.
在总结电信服务欺诈性收费手段中,她发现了运营商作祟的方式:运营商“无原则”地为信息网站代扣信息费,无论何种服务、无论是否存在服务,只要用户没有发现或没有投诉,电信部门都不作任何判别,先为信息网站代扣信息费,然后和信息服务商分成.
在回答媒体对于电信服务欺诈性收费为何能够屡屡得逞的提问时,陆锡蕾表示,运营商与信息服务商按比例收取利润分成,使电信运营商与信息服务商形成了共同利益,进而使电信运营商姑息、放纵信息服务商的违法行为.
而西南政法大学法学院教授徐昕,则直接与发垃圾短信的运营商和SP商打起了官司.他最近因被强制订购短信,状告电信运营商违约与侵权.
对于陈曙光一案,徐昕教授说,“问题的症结在于行业的垄断”.他认为,正是由于法律保护电信行业的垄断,才使得电信运营商与SP商形成了一个利益共同体.电信运营商缺少竞争的压力,于是可以不顾消费者利益而与各种SP商签订合同.而又正是因为这些由合同关系形成的利益纽带把电信运营商和SP商紧紧地捆在了一起.这样一来,当陈曙光等人在维护自己的利益时,他们面对的不仅是提供垃圾短信息服务的SP商,还触犯了由SP商和电信运营商构成的利益共同体.同时,由于垄断行业与地方政府和司法机关的千丝万缕的联系,陈等人的败诉也就是情理之中的事情了.
就是通过这种方式,利益同盟侵占了公共利益.消费者花钱购买附载于电信运营网络上的短信息服务,但他们购买来的商品确实不足值的,这部分价差就被电信运营商和SP商瓜分,保证这样的交易“有条不紊”进行的就是基于垄断特征基础之上的利益共同关系.
对于如何解决利益共同体的问题,徐昕认为,在法律层面上,英美国家通过允许集团诉讼来改善消费者相对于商品提供者的不平等地位.集团诉讼允许个人代表所有的利益相关者进行起诉并分享判决得到的补偿.我国现在禁止集团诉讼,在某种程度上是默许了垄断行业对公共利益的侵范.
SP商广发诱惑短信仅“有一定过错”?
在陈曙光及其律师罗秋林看来,该案在审理过程中可谓疑点重重:说被欺诈,应该是SP商来起诉,为什么是通信运营商呢?为什么SP商没有说不满意,而通信运营商急着出头呢?如果算敲诈,那SP商为什么主动打电话来要求协商呢?“投诉、起诉也是犯罪事实?如果我们是罪犯,那些搜刮了几千万元的SP商又是什么?”
事实上,一些答案在审理中已渐渐清晰.永州通信运营商向永州市冷水滩公安分局的报案材料称,自2006年10月以来,该公司不断收到来自投诉专家叶剑、陈曙光两人为首的团伙针对合作新业务类的投诉,假借维权之名借该公司平台随意点播使用各项信息业务,待产生费用后向公司进行投诉,并以向原信息产业部升级投诉为由来要挟公司及信息服务提供商(SP商),索要高额赔偿.
材料称:叶剑、陈曙光及其团伙投诉专家对于该公司的投诉处理流程非常清楚,明知点播使用SP信息业务会产生相应信息费用,仍故意拨打宣传信息中的ivr号码或发送短信到SP代码点播,产生费用后向该公司、SP公司提出书面道歉或高额赔偿等要求(赔偿范围在500~3000元不等),且不断将投诉升级到集团公司和原信息产业部.经统计,该团伙投诉的工单已达500余条,升级到集团公司和原信息产业部的工单达40多起.每次投诉都以高额赔偿为目的,严重影响了当地的通信企业发展环境.
但陈的辩护律师认为,SP商只向司法机关强调了其“受害者”的身份,而隐藏了其“欺诈者”的面目.从陈曙光、叶剑案来看,多达几十家的SP商在通过该通信运营商的网络向数以万计的当地用户发送欺诈性质的短信,欺诈的门类和手段层出不穷.但是大多数人没有精力去和移动公司或SP纠缠,更多的人不会查阅详单,甚至没有发现自己被扣了钱.只有陈、叶等少数人来投诉检举.此外,这些SP商大多有全国运营的资质,其获利之丰可想而知.
罗律师指出,SP商与该通信运营商之间的利益关联才是案件的关键.
有知情人士说,大多数SP商与通信运营商的合作是在省和省以上公司层面签订的,地市、县公司染指的机会甚微.加上部分SP商本身与通信运营商甚至管理部门的人员有着千丝万缕的联系,分配给SP商的利润,很多要回流到这些内部人手中.
终审判决后,罗秋林曾决意向湖南省高院申诉.他认为,这样的案件很有典型意义,它暴露了一个司法操作中的维权难题.
罗秋林称,法院的判决事实上是庇护一方的利益,从而使消费者权益保护成为空谈.“全国有5亿用户,每人搜刮2元,SP商的获利是10亿元,赔偿或补偿给用户2000元,是很小的责任承担.”
他认为,陈曙光的做法被认定为有罪,完全不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定.
罗律师认为,对于SP商的短信欺诈管理,国家有关部门的约束实际上存在极大的漏洞.信产部的公共网站上说,只要用户撤回投诉就不考核,也不罚款,这就是SP商愿意出钱协商解决问题的关键,这对SP商来说成本低多了.
罗律师认为,该案判决有失公平.如果追究陈曙光等人的责任,也应追究SP商的责任.事实上,仅有冷水滩区人民法院在叶剑一案判决中有“SP商广发短信诱惑手机用户,产生不必要的话费,存有一定过错”的书面谴责,之后再无下文.