开放源代码软件自诞生之初就引起了知识产权界的强烈反响。在开源软件引起的众多法律问题中，本论文将视角投向了商标法律问题，特别是在开源软件的商业化进程中，在与开源软件的商标相关的形形色色的法律事实中，如何就商标侵权进行认定。作者通过对我国现行商标法律进行扩张解释，试图就开源软件与传统软件在商标侵权认定方面的区别进行研究，并结合我国《商标法》第52条对常见的开源软件商标侵权问题进行了列举和分析。
我国《商标法》第52条规定了以下几种侵犯注册商标专用权的行为：
（一）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的
（三）仿造、擅自制造他人注册商标标识或者销售仿造、擅自制造的注册商标标识的
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的
本论文将分别就以上条款涉及到的侵权行为及其术语进行开源软件语境下的重新解读。具体涉及到的术语包括“同种或类似商品（服务）”、“销售”、“使用”及“反向假冒”。讨论这一问题，先要从现阶段开源软件产业界的几种商业模式谈起。
（一）开源软件产业的商标模式与商标
在符合GPL“不得出售源代码”这一条款要求的前提下，可能出现以下几种商业模式：
1.Red Hat的商业模式A――“源代码免费，服务收费”
在这种模式下，企业遵守GPL规则，不直接出售开放的源代码部分用以获利，但提供大量的相关服务和技术支持。前者如提供内容管理、培训、咨询和客户服务等一系列综合的解决方案；后者如为用户提供产品的整合、性能调优、二次开发和个性化定制等。可以归纳为“源代码免费，服务收费”的商业模式。
根据GPL的规定，基于该许可证“发布或出版的软件作品（包括程序的全部或一部分，也包括由程序的全部或一部分演绎而成的作品）整体上必须受本许可协议条款的约束，并允许第三方免费使用”。1这意味着在开源软件中，软件的提供者不能就软件的代码收费，即软件的代码不具备“商品”的基本属性，即使在开源软件的源代码上注册了商标，也不属于“商品商标”。同时， GPL许可证还规定，对受GPL许可证约束的软件进行演绎（包括修改）之后形成的“基于程序的作品”，仍然受到GPL许可证的约束，即在对其分发的过程中不得就其源代码收费。2这表明，开源软件的演绎作品的源代码上即使注册了商标，也不属于“商品商标”。由此我们可以看出，在商业模式A，即“源代码免费，服务收费”的模式中，企业只能就所提供的“服务”注册服务商标。
2.SUN公司的模式B――“源代码免费，硬件收费”
与Red Hat不同，SUN公司的商业模式不是以销售Solaris（一种基于CDDL许可证发布的开放源代码的操作系统）软件盈利的，而是以销售用以支持 Solaris操作系统的硬件实现收益。由于该公司的产品形成了一种“软件―硬件”一一对应的关系，这使得其客户群稳定且不易流失。这种“软硬结合”的坚固关系达到了一种市场上的互动，其软件（包括源代码）分发得越多，其硬件的销售额也就会成正比地上升，即“源代码免费，硬件收费”。此时，企业可以就其与源代码配套的硬件申请商品商标。
3.大部分小型公司的模式C――“源代码免费，集成产品收费”
由于开源软件产业界的大部分都是小型公司，因此“集成式”开发模式是开源软件界的主流。在这种模式下，许多企业直接从开源社区中“拿来”程序内核（这些在社区中自由流动的程序内核大多数是基于GPL许可证分发的），经过修改、演绎或者打上补丁之后进行销售。即“源代码免费，集成产品收费”。
首先，一种简单的“同介质集成”是仅仅将某个开源软件与其配套软件产品（非开源）放到同一个发布介质上。由于GPL许可证在禁止就源代码及其“基于程序的软件”收费的同时，有一条特别规定，“如果仅仅将非基于程序的作品与程序或基本程序的软件通过一定的存储或发布介质进行绑定，这并不导致非基于程序的软件受到本许可证的约束。3这意味着，如果将开源软件与私有软件放在同一张CD上，并不导致私有软件也被“开源化”（GPLed），该CD及其上所承载的私有软件仍然可以作为待出售的“商品”注册商品商标——无论该CD上是否还刻录有基于GPL许可证发布的开源软件。因此，对于同时生产开源软件与私有软件（这似乎是绝大多数企业的作法）的软件厂商来说，可以在上文介绍的注册服务商标的同时，为其私有软件注册商品商标，在实际销售中将开源软件与私有软件一起出售，达到“商品商标”与“服务商标”的双重保护。
其次，“集成产品”还包括另外一种情况，即将软件集成到路由器、手机等硬件设备中，形成不可分割、共同工作的整体。此时，软件不能从硬件中抽离，这就区别于前一种情况，即硬件（如CD）仅仅是开源软件的一个载体，两者能够分别作用。在后一种情况中，硬件设备与开源软件的价值是相互依存的，甚至很难判断一个路由器的售价中有多少比例是其中软件的价值。此时，厂家可以为硬件设备申请商品商标，将软件（源代码）的价值融合到硬件设备中，提升整个系统产品（软件＋硬件）的品牌价值。
总之，开源软件的特点是，提供源代码，而不能就源代码本身收费。因此，该源代码不可视为一种商品。如果就源代码申请注册商标的话，则只能就围绕该源代码所提供的服务、技术支持等申请“服务商标”。但是，为了达到更强的保护效果，厂家可以就该开源软件产品的周边硬件商品申请商品商标。但无论如何，开源软件与商标有着天然的、不可分割的联系，这也是作者在研究商标侵权问题时，选择从商业模式入手，结合产业现状解读《商标法》有关术语这一研究方法的原因。
（二）软件和服务可能构成“同种或类似商品（服务）”
商品（服务）“相同或类似”是认定商标侵权的一个重要前提。相同商品指商品的性能、用途和原料等都相同；类似商品指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。那么，在开源软件中是否存在“商品与服务类似”的情况呢？
所谓“商品与服务相类似”，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。例如汽车与汽车修理，食品与餐饮服务等等。4其衡量的标准是普通消费者是否可能认为生产商品的厂商同时也提供相应的服务。服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定的联系的，该服务与为提供该服务所使用的商品视为类似。在开源软件中，我们特别要注意，开源软件（特别是其源代码本身）与存储有该软件的产品（如嵌入的硬件、包含开源与私有软件的光盘）也可能构成相同或近似。
根据前文分析的那样，开源软件中通常包括两种商标，一是服务商标，一是商品商标。前者主要是为了区别软件（源代码）提供者伴随着源代码一起提供的增值服务，如技术支持、个性化定制等；而后者则包括除源代码（源代码应免费）之外的硬件设备、与免费开放的源代码刻录在同一载体上的私有软件等。由于开源社区的特殊性，马太效应更为强烈。即软件（源代码）的提供者的“声誉”越好，使用该免费公开的源代码的人越多，围绕着该源代码开发的关联产品也就越有利于销售，提供源代码的厂家也就越能盈利。从这个角度来说，实体产品与无形服务是密不可分的，两者的声誉也相互关联。这种联系甚至比前文中提到的汽车维修店与所维修的汽车品牌的关联还要强烈。因此，服务商标与商品商标可能发生相同或类似的情况，而这种情况将直接影响到消费者的判断与选择。一旦发生A厂家提供的技术咨询的服务商标与B厂家提供的终端硬件设备的商品商标相同或类似，可以认定两个商标使用在“相同或类似”的商品（服务）上，构成商标侵权的前提。因此，各个开源软件企业一定要注意，不同企业的“商品商标”（软件本身的商标、与软件相关联的硬件产品的商标）与“服务商标”（后续无形产品的商标，如培训、技术支持等）之间要有明显的界限，避免两种商标出现相同或类似的情况。
（三）在非用户可见处出现他人商标构成“使用”
根据《商标法实施条例》，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动中。除此之外，北京市高院对于计算机软件商品商标的使用还提供了进一步的判断依据，即使用商标的目的是使相关公众通过该商标，把商标与商品的生产者、销售者或者服务的提供者联系起来。
通常认为，由于计算机软件必须安装在计算机系统上才能使用，因此在安装、运行计算机软件时，显示器所显示的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标以表明该商品的生产者、销售者的，应当认定为软件商标的使用。而潜藏在源代码中，难以为一般的用户所接触的，则不构成对商标的使用。例如，在大型变电设备的使用某个“ABC牌”螺母，由于正常情况下一般的消费者不会拆开该变电设备查看某个螺母的商标，因此这种情况下对“ABC牌”螺母的“使用”不构成对 “ABC”商标的使用。
然而，这一传统的理论在开源软件中发生了变化。开源软件的开发模式与传统软件的开发模式的最大不同就在于，每一个软件都可能经过包装、整合、集成而变成下一个软件产品的组成部分——“模块”。而在这种包装、整合、集成的过程中，软件生产者所直接接触的正是源代码——在传统的软件中，源代码却是被“隐藏”起来不被用户所见的。换言之，传统的软件“用户”与“开发者”的分界被模糊了，每一个用户都可能是下一个开发者，每一个开发者在选择他人的程序作模块（或内核）时也成了用户。这些身兼“用户”与“开发者”两职的程序员在选择开源软件时，用以区别软件来源的正是源代码及嵌在源代码中的商标。甚至可以说，开源软件的用户用以区分软件、评定软件的唯一标识不光是体现在运行界面中的注册商标，还包括源代码中的各种标识。换句话说，无论是出现在运行界面中的商标，还是以各种形式“埋伏”在源代码中的商标，都属于权利人合法行使商标权的范畴，对其“使用”也都构成商标法意义上的“使用”。而这正是产业界中频繁出现的“反向假冒”行为（见后文——集成式开发模式中的“反向假冒”）的重要原因。
（四）免费提供源代码可能构成“销售”
在有关商品上非法使用他人注册商标，目的在于通过销售这些商品获利，其不良后果在于混淆了商品的出处，既侵犯了注册商标所有人的商标专用权，又损害了消费者的利益，因此禁止“销售”侵犯注册商标专用权的商品是非常必要的。然而，在开放源代码界，这一规定中对“销售”的界定同样受到了挑战。
如前所述，对于一个合法（包括符合许可证要求的）开源软件而言，其源代码本身是不可以“销售”的。为了生存，很多企业在免费公开源代码的同时，出售后续的服务及技术支持，这就是所谓的“源代码免费，服务收费”的商业模式。在这种商业模式下，如果某个厂商“免费发布”了他人享有商标权的源代码，但并未就该源代码收费，仅就后续“服务”收取费用，那么，这种行为除了构成对源代码版权或专利权的侵犯外，是否构成对源代码商标权的侵犯呢？从传统的商标法理论上看，该厂商未就“免费发布”源代码的行为收费，即不构成 “销售”侵犯他人商标权的产品的行为，似乎没有侵犯他人的商标权。但如果将这种情况放到开源软件的视野中思考就不难发现，其“免费发布”源代码的行为的最终目的是为了出售其后续的相关服务，而其营利点也正是来源于此。可以说，免费发布开源软件的行为与后续的收费服务等行为是同一行为紧密衔接的两个阶段， “免费发布”是“销售”其后续服务的前期准备工作，是一种“引导消费”的手段。因此，虽然《商标法实施条例》中仅仅明确规定“销售”侵犯注册商标专用权的商品这样一种侵权行为，但在开源软件的环境中，“免费发布”他人享有注册商标专用权的软件仍然应当构成侵犯商标权的行为。
（五）“集成式”开放模式中的“反向假冒”
“反向假冒”是一类特殊的商标侵权问题，其最基本的表现是将他人产品上的商标去除，改用自己的商标代替他人的商标，从而使自己的商标以他人的产品为载体市场上流通。虽然“反向假冒”仅仅是对他人的商标进行替换，并没有真正的“假冒”、滥用他人的商标，但根据我国《商标法》，反向假冒仍然是一种商标侵权行为。
纵观开源软件的开发实践，反向假冒的问题大量出现在“集成式”开发模式中。集成开发模式主要应用中小型开源软件生产企业，他们直接用已开放的源代码作为模块或内核，加以编译后包装成新的程序，最后贴上自己的注册商标销售。虽然在严格遵守GPL等许可证规定的情况下，这种在开源软件业相当普遍的开发模式不会引起合同纠纷或版权纠纷，但由于GPL等许可证都严格保留了商标所有人的商标专用权，因此，如何对待在先程序中潜藏的商标就成了一道棘手的问题。
如果在先程序的源代码中的商标原封不动地保留，并集成到新的软件版本中，则如前所述，开源软件源代码的特殊属性（开放性）使得这一行为构成对他人商标的“使用”，属于侵犯商标权的第一种行为。为了规避“使用”他人的商标，一些软件集成商采取了去掉来自于其它厂商的源程序包中的商标的方法，即在不影响程序的整体功能的情况下，剔除源程序中关于在先厂商的厂商名称、商标等标识，再加以编译和重新发布。
从形式上看这种做法似乎是为了“尊重”他人的商标权，但“去除他人埋植在源程序包中的商标”这一行为妨碍了商标注册人依法使用商标的权利，同时也造成了下一用户对该源程序的来源的混淆，属于“用自己的商标替换他人的商标”，即反向假冒行为。如果针对某一注册商标大规模实施，还有可能削弱他人商标在开源软件市场上的影响力，造成该商标的淡化，甚至由此引发反不正当竞争诉讼。因此，如果采取集成式开发模式，将其它厂商的源程序包进行编译集成到新产品中，一定要注意保留原来的商标和厂商说明，否则就会构成反向假冒这一侵犯他人商标权的行为。
总之，开源软件与传统软件最大的区别在于其开放性，而正是这种“开放性”使得开源软件与传统软件之间在商标侵权的认定标准上出现了差异，本论文试图通过对我国现行商标法律的解释，找出解决这种差异的方法，并为开源软件企业的商业化提供知识产权方面的些微建议。
注释：
1、See: <GPL>TERMS AND CONDITIONS FOR COPYING, DISTRIBUTION AND MODIFICATION 1 b)
2、See: <GPL> TERMS AND CONDITIONS FOR COPYING, DISTRIBUTION AND MODIFICATION 1 c)
3、See: <GPL> TERMS AND CONDITIONS FOR COPYING, DISTRIBUTION AND MODIFICATION 1 c)
4、黄晖：《商标法》2004年9月第一版，第119页。